Seit \u00fcber drei Jahrzehnten erlebt die BRD einen st\u00e4ndigen Ausbau der Befugnisse von Polizei und Geheimdiensten. Von Martin Kutscha, Tobias Singelnstein und Frederik Rachor wollten wir wissen: Was treibt den Gesetzgeber und wie steht es um die Qualit\u00e4t des \u201eSicherheitsrechts\u201c? Die Fragen stellte Fredrik Roggan.<\/strong><\/p>\n Das \u201eRecht der Inneren Sicherheit\u201c hat seit den 70er Jahren eine rasante Entwicklung genommen. Kontrollstellenpragrafen und der \u201efinale Rettungsschuss\u201c waren Gegenstand des ersten Musterentwurfs f\u00fcr ein einheitliches Polizeigesetz in den 70er Jahren. Die Legalisierung verdeckter Ermittlungsmethoden (\u201eNeue Methoden der Verbrechensbek\u00e4mpfung\u201c) begann in den 80ern im Polizeirecht und setzte sich danach in der Strafprozessordnung fort. Neue technische Methoden und neue Zusammenarbeitsformen im Innern (zwischen Polizei und Geheimdiensten) und nach au\u00dfen (Schengen, Europol) kamen seither hinzu. An dieser Entwicklung waren nicht allein die Gesetzgeber auf verschiedenen Ebenen beteiligt, sondern auch die Verfassungsgerichte. Wichtige Entscheidungen, die in Intention und Tenor durchaus liberal-demokrati\u00adschen Traditionen folgten, haben der staatsapparat-fixierten Sicherheitspolitik nichts Dauerhaftes entgegenstellen k\u00f6nnen.<\/p>\n Angesichts dieser Entwicklung stellt sich die Frage nach der Qualit\u00e4t und Bedeutung des Rechts. M\u00fcssen wir uns von der Idee, Recht sei ein geeignetes Instrument, um staatliche Gewaltaus\u00fcbung zu begrenzen, verabschieden? Und: Bietet es noch Ankn\u00fcpfungspunkte f\u00fcr eine an B\u00fcrgerrechten orientierte Kritik von Sicherheitspolitik und -praxis?<\/p>\n Die Sicherheitsgesetzgebung tr\u00e4gt der Legislative immer wieder zwei Vorw\u00fcrfe ein. Der eine: Sie schaffe Befugnisse auf Vorrat, sie betreibe eine \u201eVorw\u00e4rtsverrechtlichung\u201c. Der andere: Sie vollziehe lediglich das nach, was die Exekutive ohnehin bereits praktiziere \u2013 \u201enachholende Legalisierung\u201c. Stimmen diese Diagnosen oder lassen sich auch Felder, Themen, Regelungen finden, in denen ein rationaler Gestaltungswille des demokratischen Gesetzgebers mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck kommt?<\/em><\/strong><\/p>\n Martin Kutscha:<\/strong> Wo es an einer rational-wissenschaftlichen und unvoreingenommenen Analyse der realen Gef\u00e4hrdungen unserer Gesellschaft fehlt, mangelt es auch an einem Gesamtkonzept f\u00fcr eine an grundrechtlichen Ma\u00dfst\u00e4ben orientierte Gesetzgebung im Bereich Innere Sicherheit. Stattdessen wird unter der Parole, der Staat d\u00fcrfe nicht \u201etaub und blind\u201c gemacht werden \u2013 so Innenminister Friedrich auf der letzten BKA-Jahrestagung \u2013 Schritt f\u00fcr Schritt so ziemlich alles legalisiert, was an \u00dcberwachungsmethoden technisch m\u00f6glich ist, teilweise erst nachtr\u00e4glich und teilweise auch im Vorgriff auf k\u00fcnftige Praktiken: Die Hose wird eben \u201eauf Zuwachs\u201c geschneidert . So l\u00e4sst sich dem verunsicherten Publikum suggerieren, der treu sorgende Staat habe \u201edas B\u00f6se\u201c \u2013 fr\u00fcher die Kommunisten, dann die RAF und die \u201eorganisierte Kriminalit\u00e4t\u201c und heute die \u201ehomegrown terrorists\u201c \u2013 fest im Griff. Selbst nach einem Fiasko wie den Serienmorden einer nazistischen Terrorzelle wird nach neuen Befugnissen und Dateien gerufen, anstatt die strukturellen Ursachen f\u00fcr das Versagen der \u201eSicherheitsbeh\u00f6rden\u201c aufzukl\u00e4ren.<\/p>\n Tobias Singelnstein:<\/strong> Ich meine, dass sich in der Sicherheitsgesetzgebung alle drei Modelle zeigen lassen, die zudem zusammenspielen, also nicht als Gegens\u00e4tze verstanden werden sollten. Zum einen gibt es nat\u00fcrlich Bereiche, in denen die Praxis von sich aus neue Ma\u00dfnahmen ein- und durchzusetzen versucht, wie etwa bei der Online-Durchsuchung, und der Gesetzgeber erst nach den entsprechenden rechtspolitischen Debatten t\u00e4tig wird. In der entgegengesetzten Richtung w\u00fcrde ich weniger von Befugnissen auf Vorrat sprechen, denn diese werden ja umgehend eingesetzt. Hier kommt meines Erachtens eher zum Ausdruck, dass die Exekutive stets ein Interesse an der m\u00f6glichst umfangreichen Ausgestaltung ihrer Befugnisse hat und diesem Verlangen auch in der Politik Geltung verschaffen kann. Und damit w\u00e4ren wir drittens beim rationalen Gestaltungswillen des Gesetzgebers, der nat\u00fcrlich nicht konzeptlos agiert, bei der Gesetzgebung aber durch eine Vielzahl von Einfl\u00fcssen gepr\u00e4gt ist. Leider handelt es sich dabei sehr selten um Ergebnisse wissenschaftlicher, insbesondere empirischer Forschung, sondern in der Regel um W\u00fcnsche aus dem Apparat, den Einfluss von Lobby-Gruppen und bestimmte Formen \u00f6ffentlicher Debatten. Die Rationalit\u00e4t des gesetzgeberischen Willens speist sich also nicht aus einer Evidenzbasierung, sondern aus politischer Opportunit\u00e4t. Schlie\u00dflich findet die M\u00f6glichkeit des Gesetzgebers zur Gestaltung seine Grenze in der Praxis, die die Vorgaben des Gesetzgebers auf ihre Weise umsetzt.<\/p>\n Frederik Rachor: <\/strong>Der Gestaltungswille des Gesetzgebers im Recht der inneren Sicherheit erscheint mir eher gering ausgepr\u00e4gt. Die Materie ist gleichzeitig kompliziert und verf\u00e4nglich, die Befassung mit ihr wird politisch nicht pr\u00e4miert. Sicherheitspolitik ist deshalb die Dom\u00e4ne der Innenverwaltungen. Diese haben ein vitales Interesse an der Verrechtlichung dessen, was sie f\u00fcr richtig halten, und sie behalten im Gesetzgebungsverfahren auch meistens die Oberhand. Letzteres zeigt sich beispielsweise darin, dass ihre \u201eErfahrung\u201c und ihre \u201eErkenntnisse\u201c sich zu tatbestandlichen Eingriffsvoraussetzungen entwickelt haben. Typisch etwa die Schleierfahndungsregelung in \u00a7 22 Abs.1a des Bundespolizeigesetzes. Wenn aber die Normativit\u00e4t der Polizeigesetze ausdr\u00fccklich unter den Vorbehalt der Normalit\u00e4t des Polizeialltags gestellt wird, kann man von gesetzgeberischem Gestaltungswillen kaum sprechen. Vielleicht lie\u00dfe sich unter dem Stichwort \u201eOpferschutz\u201c \u2013 St\u00e4rkung der Stellung des Verletzten im Strafprozessrecht (z.B. Ausweitung der Nebenklagebefugnis), im familiengerichtlichen Verfahren (Gewaltschutz), im Polizeirecht (z.B. Wohnungsverweisung), im Sozialrecht (Opferentsch\u00e4digung) \u2013 ein langfristiger Trend ausmachen, der ma\u00dfgeblich auch durch einen gesetzgeberischen Gestaltungswillen gepr\u00e4gt worden ist. In ihm findet sich die Ausdifferenzierung der Grundrechtsfunktionen in Gestalt von \u2013 was letztlich die Sicherheitsbeh\u00f6rden st\u00e4rkt \u2013 Schutzrechten. Gestaltungswillen ebenso wie Gestaltungskraft w\u00fcnschte man dem Gesetzgeber jedenfalls mit Blick auf das Verh\u00e4ltnis zwischen Polizei (genauer: dem Staatsschutz) und Geheimdiensten. Warum jene mit geheimdienstlichen Methoden gegen politische Extremisten vorgehen und diese das organisierte Verbrechen beobachten d\u00fcrfen, kann einem niemand mehr erkl\u00e4ren. Die krisenhaften Ersch\u00fctterungen dieses Jahres k\u00f6nnten die Gesetzgeber hier als Chance begreifen. Man muss aber kein Prophet sein um vorherzusagen, dass alles beim Alten bleibt.<\/p>\n H\u00e4ufig wird gerade im Sicherheitsrecht die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe kritisiert. Sie sind einerseits unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots grunds\u00e4tzlich problematisch. Sind sie andererseits nicht auch unverzichtbar, um der Vielgestaltigkeit der zu regelnden Materien gerecht zu werden? Und werden sie nicht durch Anwendung der juristischen Auslegungsmethodik von der Rechtsprechung ohnehin fr\u00fcher oder sp\u00e4ter hinreichend konkretisiert? <\/em><\/strong><\/p>\n Martin Kutscha:<\/strong> Da auch Rechtsbegriffe in ihrer Bedeutung niemals v\u00f6llig eindeutig sind, wird es immer Auslegungsspielr\u00e4ume geben. Trotzdem ist gr\u00f6\u00dftm\u00f6gliche Pr\u00e4zision gerade bei den Befugnisregelungen zu fordern. Der Ansatz des Bundesverfassungsgerichts ist durchaus richtig: Je belastender der Grundrechtseingriff f\u00fcr die B\u00fcrger ist, umso h\u00f6her sind die Anforderungen an Tatbestandsbestimmtheit und Normenklarheit. Die Leistungsf\u00e4higkeit des Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatzes als Regulativ ist allerdings begrenzt. Besser sind eindeutige \u201eStoppschilder\u201c f\u00fcr bestimmte \u00dcberwachungsmethoden, die mehr oder minder zwangsl\u00e4ufig in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eindringen und damit die verfassungsrechtlich absolut gesch\u00fctzte Menschenw\u00fcrde verletzten. Leider ist die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts insoweit inkonsequent, weil sie auch solche Methoden wie z.B. die \u201eOnline-Durchsuchung\u201c oder die Vorratsdatenspeicherung zul\u00e4sst und nur die Eingriffsbarrieren hierf\u00fcr etwas h\u00f6her h\u00e4ngt. Unter der Hand k\u00f6nnen dann besonders invasive Eingriffe, die nur im \u201eAusnahmefall\u201c zur Verf\u00fcgung stehen sollen, zur sicherheitsbeh\u00f6rdlichen Alltagspraxis werden \u2013 z.B., weil bestimmte elektronische Auswertungsverfahren immer billiger und einfacher werden.<\/p>\n Tobias Singelnstein: <\/strong>Dem ist wenig hinzuzuf\u00fcgen. Rechtliche Regelungen sollten so bestimmt wie m\u00f6glich sein; andererseits liegt es in der Natur der Sache, dass bei ihrer Anwendung auf den Einzelfall Auslegungs- und Bewertungsspielr\u00e4ume bestehen. Diese auszuf\u00fcllen ist das t\u00e4gliche Brot der Juristen. In welcher Weise es geschieht, ist im Prinzip Gegenstand und Ergebnis gesellschaftlicher Auseinandersetzungen. Ob etwa eine bestimmte neue Eingriffsma\u00dfnahme unter eine bereits bestehende Rechtsgrundlage gefasst werden kann oder nicht, ist Gegenstand rechtlicher Debatten. So war zum Beispiel lange umstritten, ob E-Mails und Verkehrsdaten einfach beschlagnahmt werden k\u00f6nnen. Ob sich dabei eine an den Grundrechten orientierte, enge Auslegung staatlicher Eingriffsbefugnisse oder eine von den W\u00fcnschen der Praxis geleitete Linie durchsetzt, ist nicht von vorneherein festgelegt. Insofern spiegeln sich hier mittelbar gesellschaftliche Debatten und politische Kr\u00e4fteverh\u00e4ltnisse wider.<\/p>\n Frederik Rachor:<\/strong> Das Ergebnis zweier Dekaden bereichsspezifischer und pr\u00e4ziser Gesetzgebung kann man besichtigen, wenn man den Text der StPO oder eines beliebigen Polizeigesetzes zur Hand nimmt. Dass beispielsweise die wortreichen Vorschriften \u00fcber die Telekommunikations\u00fcberwachung eine handlungsbegrenzende Funktion haben oder gar dem Einzelnen die Vorhersehbarkeit des Einschreitens erm\u00f6glichen, darf bezweifelt werden, wenn selbst der Bundesgerichtshof konstatiert, dass Teile dieser Regelungen sich als \u201ederart fein abgestimmt\u201c darstellen, \u201edass die \u00dcberg\u00e4nge notwendigerweise flie\u00dfend und eindeutige \u2013 von den subjektiven Einsch\u00e4tzungen und Wertungen des zur Entscheidung Berufenen unabh\u00e4ngige \u2013 Grenzziehungen nicht m\u00f6glich sind.\u201c Aus freiheitlich-rechtsstaatlicher Perspektive kann die stetige Ausdifferenzierung der Generalklauseln und des Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatzes durch Setzung positiven Rechts deshalb nicht per se als Errungenschaft betrachtet werden. Anders stellt sich die Sache aus Sicht der Verwaltung dar: Wenn, zugespitzt gesagt, das, was fr\u00fcher lediglich in Verwaltungsvorschriften und Anwendungserlassen geregelt war, nunmehr Gesetzesrecht ist, verringert sich f\u00fcr die Verwaltung das Risiko, von den Gerichten, die bekannterma\u00dfen an Gesetze, nicht aber an Verwaltungsvorschriften gebunden sind, ger\u00fcgt zu werden. Zu bef\u00fcrchten ist, dass damit die M\u00e4\u00dfigung, die aus der Einsicht in ein solches Risiko resultiert, verloren geht.<\/p>\n Ist ein Sicherheitsrecht mit \u201eB\u00fcrgerrechts-Audit\u201c \u00fcberhaupt vorstellbar und wenn ja, wie w\u00e4re es auszugestalten? Welches Verh\u00e4ltnis sollte bestehen zwischen politisch-gesellschaftli\u00adcher Demokratisierung, der institutionellen Auspr\u00e4gung der \u00f6ffentlichen Gewalt und dem Rechtssystem?<\/em><\/strong><\/p>\n Martin Kutscha: <\/strong>Prinzipiell sollten neue Befugnisse nicht eingef\u00fchrt werden, ohne zuvor eine Evaluation der bisherigen Praxis durchgef\u00fchrt zu haben \u2013 und zwar eine Evaluation, die ihren Namen verdient und nicht so angelegt ist, dass sich der Bock als bester G\u00e4rtner pr\u00e4sentieren kann. Im \u00dcbrigen ist die gesetzgeberische Forderung nach \u201eWaffengleichheit mit dem Verbrechen\u201c schlicht totalit\u00e4r, weil sie schlichtweg alles legitimieren k\u00f6nnte. In einem demokratischen Rechtsstaat muss es im Interesse der B\u00fcrgerfreiheit immer \u201eSicherheitsl\u00fccken\u201c geben. Dass auch der Versuch einer Total\u00fcberwachung letztlich scheitern muss, zeigt das historische Schicksal vieler Diktaturen. Die Schaffung immer weiter reichender Befugnisse f\u00fcr die Geheimdienste in Deutschland ist jedenfalls mit dem Anspruch eine demokratischen Regierungssystems nicht zu vereinbaren, weil Demokratie \u00d6ffentlichkeit und wirksame Kontrolle staatlichen Handelns voraussetzt. Der heutige \u201eVerfassungsschutz\u201c bewirkt das Gegenteil von dem, was er verspricht, und dient nur als administratives Instrument zur Bek\u00e4mpfung und Diskreditierung politisch unbequemer Oppositionskr\u00e4fte. Zur \u201eBek\u00e4mpfung des Rechtsextremismus\u201c ist er schlicht untauglich. Schon institutionell ist der Schutz der Verfassung bei einer solchen Beh\u00f6rde nicht in den besten H\u00e4nden, weil der Staat ja gerade Adressat der begrenzenden Verfassungsregeln und der Grundrechte ist, sein Handeln hierdurch also gerade eingehegt werden soll. Oder gab es in den j\u00e4hrlichen \u201eVerfassungsschutzberichten\u201c jemals Hinweise auf Verfassungsbr\u00fcche seitens der Regierung und Verwaltung? Jedenfalls ist die Forderung nach Abschaffung des \u201eVerfassungsschutzes\u201c nach wie vor berechtigt.<\/p>\n Tobias Singelnstein: <\/strong>Aus einer pragmatischen b\u00fcrgerrechtlichen Perspektive w\u00fcrde ich Recht weniger in Kategorien von gut oder schlecht betrachten, sondern erstmal als gesellschaftliches Ph\u00e4nomen begreifen, innerhalb dessen sich wie gesagt Machteffekte zeigen und Kr\u00e4fteverh\u00e4ltnisse widerspiegeln. Recht stellt insofern eine Ressource dar, die man nutzen kann. Es handelt sich um ein Feld permanenter gesellschaftlicher Auseinandersetzung, auf dem die Positionen durch die Form des Rechts nur verfestigter sind als in anderen Bereichen. Daher sind verrechtlichte Positionen einerseits nicht unab\u00e4nderlich und hinzunehmen. Andererseits bedeutet dies aber eben auch, dass ein Erfolg auf diesem Gebiet nicht von Dauer sein muss, sondern auch immer wieder neu erk\u00e4mpft werden will. Vor diesem Hintergrund glaube ich nicht an einen erreichbaren Status eines b\u00fcrgerrechtlich orientierten Sicherheitsrechts, sondern meine, dass eine solche Orientierung bei den einzelnen Fragen jeweils neu erstritten werden muss.<\/p>\n Frederik Rachor: <\/strong>Die Steuerungskraft des zeitgen\u00f6ssischen positiven Rechts wird allgemein \u00fcbersch\u00e4tzt. Es gibt zu viel davon und es \u00e4ndert sich zu h\u00e4ufig, weswegen es leicht ist, das Rechtssystem zu banalisieren. Hierzu rechne ich auch die polizeiliche Routine, sich f\u00fcr vom Gesetz nicht erlaubte Eingriffe die Einwilligung des Betroffenen geben zu lassen \u2013 z.B. bei einer Wohnungsdurchsuchung oder der Entnahme von DNA-Proben. Speziell das Sicherheitsrecht ist zudem ein Sch\u00f6nwetter-Recht. Selbst elementare, in jeder einschl\u00e4gigen Kodifikation unmissverst\u00e4ndlich formulierte Rechtss\u00e4tze wie das Folterverbot oder seit Jahrzehnten glasklar konturierte Eingriffsgrenzen wie die der \u201egegenw\u00e4rtigen Gefahr\u201c werden, sobald eine Wolke den Horizont verdunkelt, auch von Rechtskundigen ernsthaft in Frage gestellt. Diesem im juristischen Diskurs vorherrschenden Klima des Meinens und Daf\u00fcrhaltens kann nicht durch Schaffung immer \u201ebesserer\u201c Rechtsnormen begegnet werden. Das Augenmerk muss auf die Implementation der vorhandenen Rechtsnormen gerichtet werden, auf ihre Anschlussf\u00e4higkeit, auf die Bedingungen ihrer Wirksamkeit. In der Pflicht stehen hier auch die Sozialwissenschaften. Sie m\u00fcssen uns lehren, wie Sicherheitsbeh\u00f6rden funktionieren. Woher rekrutieren sich ihre Angeh\u00f6rigen und in welchen Milieus leben sie? Welches sind die Anreize f\u00fcr individuellen Aufstieg, welches Verhalten wird nicht pr\u00e4miert? Gibt es Corpsgeist in der Polizei, gibt es miteinander konkurrierende Str\u00f6mungen? Gibt es den \u201ekleinen Dienstweg\u201c und welche Bedeutung hat er? Gibt es eine Kultur, Rechtsnormen zu umgehen, \u201ewenn die Situation es erfordert\u201c? Wie geht man mit Fehlern um? Wie werden Vorgesetzte wahrgenommen? Wie sieht der Beamte das \u201epolizeiliche Gegen\u00fcber\u201c? Wie empfindlich reagiert die Institution auf politischen Input? Unterscheiden sich in allem die bayerischen Sicherheitsbeh\u00f6rden von den nordrhein-westf\u00e4lischen, die brandenburgischen von den baden-w\u00fcrttembergi\u00adschen? Es gibt auf diesem Feld schon viel Lehrreiches (z.B. von P\u00fctter, Backes\/Gusy, und schon 1985 von Busch u.a.[1]<\/a>), aber davon noch zu wenig. Das liegt daran, dass solche Aufkl\u00e4rung m\u00fchsam ist und weniger prestige- und gewinntr\u00e4chtig, als ein Tatort-Drehbuch zu schreiben. Dass letzteres f\u00fcr Staatsb\u00fcrgerkunde gehalten wird, sollte die Wissenschaft nicht auf sich beruhen lassen.<\/p>\n Die Gespr\u00e4chspartner:<\/p>\n Martin Kutscha <\/strong>ist Professor f\u00fcr Staats- und Verwaltungsrecht an der Hochschule f\u00fcr Wirtschaft und Recht Berlin.<\/p>\n